TOMMASO GAZZOLO

Nella storia del pensiero giuridico, sono stati chiamati “scettici dei fatti” quei giuristi (soprattutto americani) che hanno sostenuto che, nel giudizio, nessun “fatto” potrebbe mai essere dimostrato. I fatti non se ne vanno in tribunale, diceva Jerome Frank. In quanto già accaduto, il fatto – in sede processuale – non potrebbe che essere “ricostruito” attraverso, principalmente, le testimonianze ed il modo in cui il giudice le ascolta, le seleziona, le valuta. Ogni “verità” non sarebbe, allora, che soggettiva, parziale; ogni fatto “dimostrato” non sarebbe che l’opinione personale che il giudice si fa di quel fatto. Ma, se si trattasse solo di questo, ci troveremmo – al fondo – di fronte ad una ovvietà, ad una banalità. Un “fatto” non è qualcosa, del resto, che esista di per se stesso, ma sempre in forza di ciò per cui, attraverso cui può essere pensato, viene reso ciò che è, ossia un fatto. Lo “scetticismo”, da questo punto di vista, si rivela per il contrario di ciò che pretende d’essere: né più né meno che quel che il senso comune stesso suggerisce. Per questo un autentico “scetticismo dei fatti”, allora, non ha nulla a che vedere con questa tesi. Forse solo Dürrenmatt, in Giustizia ha pensato nel suo senso più profondo ciò che merita di essere chiamato lo “scetticismo dei fatti”, e ciò che merita di essere pensato, di essere interrogato attraverso esso. Nel racconto, un avvocato viene incaricato di indagare su un omicidio che il suo cliente ha commesso pubblicamente, davanti a decine di testimoni. Il cliente stesso ammette la propria colpevolezza, ma propone all’avvocato un esperimento teorico: ipotizzi che non sia stato io, e cominci ad indagare di conseguenza. “Giustizia” mostra questo: che è sufficiente ipotizzare che chi ha certamente compiuto il delitto non lo abbia commesso, per rendere possibile la prova della sua innocenza. Dalla semplice ipotesi (che si ammette pacificamente come fondata su un fatto che non è in realtà accaduto) cominciano a ricostruirsi indizi, circostanze, episodi che lentamente smentiscono quella che è la realtà stessa dei fatti. Sino a dimostrare la non colpevolezza del colpevole. Una conclusione “ripugnante”, dunque?

Cerchiamo di proseguire, per ora. Lo “scetticismo dei fatti” non significa che un fatto, come tale, sarebbe sempre impossibile da provare. Significa, diversamente, che ci sono sempre “troppi” fatti, che è sempre possibile che gli “accadimenti” stessi dimostrino due “fatti” contraddittori. Un fatto, del resto, dipende sempre dal modo in cui “ritagliamo” la realtà (che non è una somma di fatti, di accadimenti, ma un continuum) e dai mezzi di cui ci serviamo per farlo. Il che significa che – data una certa frazione spazio-temporale – in essa saranno accaduti tanti fatti (anche in contraddizione tra loro) quante saranno le modalità (le tecniche, i punti di vista, etc.) con cui li isoliamo, li determiniamo. I “fatti” sono, cioè, compossibili, e la “realtà” non indica che quella concatenazione di fatti che preferiamo rispetto ad altre concatenazioni possibili, ma che non sarebbero di per se’ “non accadute” o “meno reali” della prima. Queste altre concatenazioni, che chiamiamo semplicemente “possibili” (“se le cose fossero andate diversamente…”), non sono tali perché si riferirebbero a qualcosa che “non è in realtà accaduto”, ma sono tali perché sono ciò che dobbiamo escludere – porre come non esistente – per poter fare esistere la concatenazione di fatti che abbiamo scelto. Per questo il fatto che “Tizio ha sparato a Caio” non significa di per se stesso che il fatto che “Tizio non ha sparato a Caio” non sia mai accaduto. Significa, diversamente, che nel nostro modo di “ritagliare” il mondo, attraverso il linguaggio e la sua “logica”, per poter affermare come accaduto del primo dei due fatti occorre escludere l’essere accaduto del secondo. Tema quasi borgesiano. Forse il mondo è fatto così: forse nel mondo anche le “possibilità” accadono, tutti i mondi possibili accadono nel mondo, ma noi ne selezioniamo e viviamo sempre uno. Nel nostro mondo – e non nella nostra “immaginazione” – Hitler ha vinto la seconda guerra mondiale, il secondo tempo di Francia e Croazia non si è mai giocato, ed Io ho sparato a un uomo, e sono stato giustiziato.

Ciò che allora lo “scetticismo dei fatti”, propriamente, pensa nel diritto, è – all’interno di una strategia comune ai realisti americani – la decostruzione del “sillogismo”, del ragionamento giudiziale, a partire dalla “premessa minore”, dalla cosiddetta giustificazione esterna in fatto. La premessa minore non è “fattuale”, se ciò significa che essa si potrebbe costituire come una proposizione descrittiva che verte su…, si riferisce a… qualcosa di esterno ad essa (il “fatto”), che si tratterebbe di “accertare” nel suo essere accaduto o meno. Nel mondo, infatti, in ciò che accade, Tizio ha sparato a Caio e Tizio non ha sparato a Caio; Tizio è colpevole e Tizio è innocente. Ciò che separa, che fa sì che l’una cosa sia provata e l’altra no, che un fatto sia accaduto e che quindi l’altro non lo sia, è il giudizio. È dunque solo per una proposizione normativa che si costituirà la possibilità della “descrittiva” che funziona da premessa minore. E questa normativa non è altro, per i realisti americani, che la “conclusione”. Per questo Jerome Frank non si stancherà di ripetere la tesi – che sembra “psicologistica”, ma è ontologica, in realtà – secondo cui i giudici prima decidono e soltanto successivamente costruiscono le ragioni, in fatto e in diritto, della loro decisione. Non si tratta, lo ripeto, di una descrizione “psicologica”, o di una critica “sociologica” al comportamento dei tribunali: si tratta di una tesi che consegue ad una specifica posizione teoretica, sul rapporto tra realtà e linguaggio, fatti e norme. Nel sillogismo giudiziale, dunque, è per la conclusione che la “prova” di un fatto diviene possibile, che un’affermazione relativa a ciò che è accaduto può giungere a porre se stessa.

Bisogna allora portare le cose sino in fondo. Nessun ragionamento giudiziale, nessun tribunale giunge mai ad una conclusione ripugnante – in forza di date premesse (ad esempio: giunge a condannare Tizio alla forca anche se egli non ha commesso il fatto imputatogli). I realisti invertono il problema: è la conclusione che è sempre ripugnante, in ogni caso, perché de-cide i fatti, separa l’accaduto dal non accaduto. Ed essa non è “ripugnante” in quanto deriverebbe da un “errore” giudiziario sui “fatti”: piuttosto, lo rende possibile, nel momento in cui è solo per essa che può giungere a costituirsi l’idea di una “referenza”, di una proposizione descrittiva di ciò che è accaduto (premessa minore). Se non ci fosse “conclusione”, se la giurisprudenza potesse davvero non concludere e non concludersi, il diritto cesserebbe di condannare o assolvere, di giudicare.

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